Es dable observar pacíficos estándares normativos, doctrinarios y jurisprudenciales trazados en la instancia supranacional los cuales reivindican a ultranza la labor periodística. Los fundamentos. Por Guillermo Tiscornia*-Especial para Total News-
En efecto, se ha sostenido desde otros sectores que una editorial u opinión que versó sobre un asunto de incontrovertible interés público, remite a un contexto de opiniones sobre temáticas vinculadas con el interés público, por ser “de utilidad de todo el pueblo o componentes de un grupo social, esencialmente vinculado con el interés del Estado y con el interés jurídico del mismo… [en tanto] tiene que ver a todo aquello que compromete a la sociedad jurídicamente organizada, apuntando a la subsistencia de las instituciones…” (D’Alessio, Código Penal, La Ley, Tº II, pág. 167).
2. Se ha sostenido que:”en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquéllas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (CNACrimyCorrec, sala VI, cita online AR/JUR/847/2010).
3. Se trata de un contexto marcado por un irrestricto derecho a la libertad de expresión y de opinión (art.32 CN); en cuarto lugar por cuanto dicha garantía desde 1994 ha adquirido rango convencional (“Kimel”; “Fontevecchia”, “D`Amico”, entre otros, CIDH);
4. .Asimismo, la utilización de un medio de comunicación para exponer ideas referidas a cuestiones de interés público supone -inexorablemente- la admisión de los valores de libertad y riesgo propios del uso -en el caso: el comentario o la serie de comentarios al texto recibidos según las posibilidades de la tecnología utilizada-.
5. Es que “[l]os valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet, a saber, los investigadores académicos informáticos, los hackers, las redes comunitarias contraculturales y los emprendedores de la nueva economía determinaron una arquitectura abierta y de difícil control.
6. Al mismo tiempo, cuando la sociedad se dio cuenta de la extraordinaria capacidad que representa Internet, los valores encarnados en la red se difundieron en el conjunto de la vida social, particularmente entre las jóvenes generaciones. Internet y libertad se hicieron para mucha gente, sinónimos en todo el mundo” (Molina Quiroga, “Contenidos publicados en Internet”, LL del 23/02/11).
7. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública.
8. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. […] En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población.
9. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas” ([CIDH, “Kimel vs. Argentina”, Se. del 02/05/08], párrafos 87 y 88).
II. Reseña del caso. Arbitraria detención e imputación respecto del señor Eduardo Prestofelippo. Manifiesta Inexistencia de conducta criminal.
1..De seguirse la absurda y abstrusa lógica sobre cuya base se construyó la alambicada imputación endilgada al señor Eduardo Prestofelippo, la misma debería automáticamente extenderse -por pretendida incitación a la violencia colectiva- , y todos los días, hacia cientos de ciudadanos en la Argentina, que protestan por redes sociales contra el Presidente o contra otros políticos o figuras públicas, siendo esto de público y notorio conocimiento.
2. La interpretación judicial utilizada para detener al joven youtuber es contraria a la realidad, no pudiendo las comentadas expresiones cuestionadas revestir la potencialidad ni la entidad necesaria como para llegar a afectar el bien jurídico protegido, o sea, la “tranquilidad pública”, siendo que, cotidianamente y de forma masiva, muchos periodistas, economistas, abogados, analistas y verdaderos formadores de opinión, como Baby Etchecopar, Santiago Cúneo, Eduardo Feimann, Gustavo Silvestre, Alfredo Leuco, Luis Majul, Jorge Lanata, Roberto Navarro y muchos otros más, expresan y critican a diferentes sectores, políticos y personalidades públicas en general, de forma efusiva y vehemente; y que es público y notorio su alto grado de penetración en toda la sociedad y en todo el territorio argentino y en el mundo; a través de la televisión, los portales web de noticias, la radio y las notas periodísticas de opinión en los diferentes diarios de la Argentina; formando verdaderamente la opinión de mucha gente.
3. Que dichas expresiones vehementes y exacerbadas de personalidades públicas, que verdaderamente forman la opinión pública de todos los que habitan el suelo argentino, generan enormes debates en la sociedad, impulsan movilizaciones masivas y producen protestas disruptivas, y que aun así, no dejan de ser verdaderas expresiones libres y democráticas, así lo ha entendido la Corte Suprema en innumerables fallos, estando amparada la garantía de la libertad de expresión por nuestra Constitución Nacional en el art. 14 “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio;…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”.
4. Es incomparable el nivel de penetración en la opinión pública del señor Prestofelippo de tan solo 28 años de edad, por un video enviado a algunos de sus contactos por las redes sociales con las expresiones periodísticas vertidas diariamente y permanentemente a través de los medios de comunicación masivos, donde muchas veces se utilizan expresiones que también pueden herir los sentimientos de personas de diferentes sectores y partidos políticos, y que aun así, también están enmarcadas dentro de la libertad de expresión, garantía constitucional resguardada por nuestro art. 14 de la C.N., norma superior axiológica y normativamente al art. 212 del Código Penal.
5. La realidad de los hechos demostró, que la reacción hacia el video fue sorpresiva ello n o obstante de ninguna manera generó una actitud activa hacia la violencia, por el contrario, como cualquier otro video en las redes sociales , lo cual demuestra también, que fue imposible que el mismo genere actos de violencia contra un grupo de personas o institución.
6. Todos los días, estamos expuestos a diversos videos de quejas, protestas, denuncias, corrupción, violencia extrema, sadismo, catástrofes y situaciones similares, a través de las redes sociales, y de aplicaciones de mensajería como WhatsApp; y no por ello, los realizadores ni divulgadores de dichos videos son procesados por incitar a la violencia colectiva, ya que los mismos ni los medios, poseen la entidad suficiente para configurar un reproche penal, lo cual es inconcebible en un sistema occidental, democrático y republicano de gobierno, como es el argentino. Dichas prácticas de persecución penal, son típicas de un Estado totalitario y antidemocrático.
7. La tranquilidad pública, como bien jurídico protegido por el art. 212, ha sido definido por Creus y Nuñez como “la sensación o la situación subjetiva de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de convivencia. En el mismo sentido se expresan Soler y Fontán Balestra[1].
9. D´alessio cita a Zaffaroni, Alagia y Slokar,los que sostienen que –más allá de aceptar la existencia de tipos de peligro- “el principio de lesividad impone que no hay tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro”, y en este último caso“siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”. Esta debe ser verificada en cada caso concreto y, en el supuesto de establecerse que no hubo un peligro para el bien jurídico, no es admisible la tipicidad objetiva[2].
[1]CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, 4ª edición actualizada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993 citado por D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 1018.
[2]ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA Alejandro, y SLOKAR Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000 citado por D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 1018 y 1019.
10. El Dr. Zaffaroni ha expresado con elocuencia, respecto al aspecto conativo del dolo, lo siguiente: “Se llama dolo directo a aquél en que el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo directo de primer grado”[2]
11. Respecto al tipo subjetivo del delito establecido en el art. 212 del Código Penal, Edgardo. A. Donna, en los comentarios al delito ut supra imputado, expresa y cita lo siguiente: “La doctrina es unánime en cuanto a que sólo es posible el dolo directo, habida cuenta de la exigencia de un elemento subjetivo del tipo, en cuanto a que la violencia debe dirigirse en contra de personas o instituciones[2].
12. La jurisprudencia ha dicho sobre el dolo exigido que “Aun cuando el procesado con su conducta haya objetivamente reunido los extremos del artículo 212 del Código Penal, la absolución debe imponerse, porque de los elementos de prueba colectados en la causa, el dolo no aparece como lo requiere la figura en análisis“[2].
13. Asimismo, es apropiado resaltar, que el señor Prestofelippo no concurrió a ningún medio masivo de comunicación para expresar lo que dijo en el video de referencia, como ser la televisión, la radio, algún diario escrito o portal web; lo cual denota, que no utilizó un medio adecuado y suficiente para poner en peligro la “tranquilidad pública”, y que además, fue en un estado de ira fugaz y transitorio, por lo tanto no planificado, ergo, no tuvo en ningún instante, la intención directa que exige el art. 212 del Código Penal de poner en peligro el bien jurídico “tranquilidad pública”.
14. Las expresiones vertidas por el señor Prestofelippo nunca, jamás, revistieron entidad alguna como para generar un peligro real, existen innumerables videos mucho más significativos y elocuentes, más difundidos y reiterados diariamente; que vale la aclaración, tampoco lo generan en este estado de emergencia sanitaria, la cual, tiene la finalidad de restringir la libertad de tránsito de forma temporaria y excepcional, para evitar un contagio masivo y evitar el colapso del sistema de salud, a causa de un estado de pandemia; pero el decreto presidencial, que ordena el aislamiento social, preventivo y obligatorio no conlleva la disminución ni el menoscabo del derecho a la libre expresión, cualquier restricción a nuestras acciones deben ser específicamente prohibidas, art. 19 de la C.N. “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Por lo expuesto, la imputación del señor Prestofelippo resulta ser brutalmente injusta e ilegítima, no se puede hacer una interpretación que exceda el significado real del tipo penal del art. 212 del Código Penal, como tampoco del decreto presidencial que establece el aislamiento social, preventivo y obligatorio.
15. El derecho penal no castiga meras inmoralidades, en este caso, falta una “real causalidad lesiva” siguiendo el pensamiento de Claus Roxin[2].
16. Este estado de emergencia sanitaria, nunca puede justificar la utilización del poder monopólico de persecución penal que posee el Estado, para avasallar la libertad de expresión contemplada en los arts. 14 y 32 de nuestra Carta Magna.
17. Por último, es dable destacar, que aun faltando una correlación lógica de todas las expresiones vertidas el señor Prestofelippo utiliza expresiones precisas, como que no busca tomar el poder,.
18. Es pertinente, transcribir la cita que el Dr. D´Alessio hace, sobre la opinión del Dr. Iribarren respecto a estos delitos, como es el caso del art. 212 del C.P., donde expresa lo siguiente: “le está prohibido al Estado, so pretexto de evitar determinados peligros, restringir la libertad de opinión y de prensa. La discusión de ideas, aun de aquellas que para la mayoría circunstancial resultan falsas o equivocadas, no justifica la intromisión de las autoridades públicas como guardianes de una verdad oficial”, a lo que se agregó que, en razón de tratarse de tipos abiertos y de peligro, se podría ver afectado –además- el principio de legalidad (CN, art. 18)[2]
19. Asimismo, es importante recordar, lo establecido por la Corte Suprema, Fallos 308:789, respecto a que las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas, aun cuando estén concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes.
20. El derecho constitucional de libertad de expresión, de opinión y de crítica, que le asiste al joven youtuber como simple ciudadano, ha sido reafirmado en el orden convencional por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos ( “Kimel”; “ Fontevecchia”, “ D´amico”).
21. Por último la inconstitucionalidad del art. 212 del Código Penal de la Nación deviene manifiesta , por violar el principio de legalidad contemplado en el art. 18 de nuestra Carta Magna, ya que el art. 212 del Código Penal, resulta ser un tipo penal excesivamente abierto y abstracto, que genera en éste asunto en cuestión, un gravamen irreparable y un menoscabo a la libertad de expresión, figura legal ésta, de un verdadero Estado totalitario y contrario a una legislación adecuada y adaptada a una República Democrática del Sigo XXI.
22. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso “Palacios, Narciso c/ República Argentina”) sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizado por los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión y, por el
23. Concordantemente, la CIDH ha resaltado que no basta con la existencia formal de recursos judiciales sino que éstos deben ser eficaces; es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención, no pudiendo considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país incluso por las circunstancias particulares del caso dado, resulten su aplicación práctica ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en cualquier situación que configure un cuadro de denegación de justicia ( cf. CIDH caso “Tribunal Constitucional vs. Perú” del 31/01/01, parrf. 93 y caso “Las Palmeras vs. Colombia”, sentencia del 6/12/01, paraf. 58). Tal como sucede en este caso.
24. Y por lo además se advierte una violación a claras garantías convencionales ( arts. 18, 28, 31, 75 (inciso 22) de nuestra Constitución Nacional, y la del Art. 8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH), del Art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH). Se advierte entonces una clara y errónea interpretación de la ley sustantiva supra mencionada.
25. En síntesis se aprecian brutalmente conculcados los derechos de libertad de expresión y el principio de legalidad, por vulneración expresa de los arts. 14, 32 y 18 de la Constitución Nacional y de las disposiciones convencionales de los artículos 75 inc. 22 de la C.N., 7, 8.2 y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
*Guillermo J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico
DNI n°11.371.779
guilletisco@hotmail.com