… sostuvo el señor juez federal doctor Enrique V. Lavié Pico en su reciente pronunciamiento en cuya virtud decretó una medida pre cautelar en el marco de una acción de amparo judicial por la cual se propiciaba la suspensión y la nulidad de la designación de casi 16 funcionarios impulsada por la Procuración General de la Nación, cuando siquiera el novedoso Código Procesal de la Nación cuenta con la ley que debe implementarlo.
2. “Toda puesta en funcionamiento de estas Fiscalías Generales, así como la designación de Fiscales subrogantes que comenzarán a cumplir sus funciones en fecha próxima, podría encubrir la intención de controlar las investigaciones penales existentes, especialmente las que tienen como sujetos imputados a funcionarios públicos por hechos de corrupción, sin ninguna conexión con la reforma procesal”; pudo leerse en el comunicado que hizo circular la Asociación, el pasado 30 de diciembre del año 2014. Rápidamente los conmilitones de la política enrolados en la facción oficialista, entre otros, el Senador Nacional doctor Miguel Pichetto y el Diputado Nacional Julián Domínguez, salieron públicamente a atacar al señor magistrado acusándolo, mediante abstrusas disquisiciones conceptuales, de “ violentar el principio de la soberanía popular” y de atentar contra “ la división de los Poderes del Estado” ( como si la propia Constitución Nacional no consagrara desde hace mas de un siglo la potestad del Poder Judicial de la Nación de erigirse en el último resorte garantizador de las garantías individuales ante los excesos del poder administrador, potestad que se torna operativa mediante el control de constitucionalidad sobre los actos de gobierno) ( arts.1, 27, 28, 31, ll4, ll5 y cdtes. CN).
3. El fallo del señor juez federal se ajusta a los estándares normativos, jurisprudenciales y doctrinarios del Derecho Administrativo; en efecto conforme al art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA), son requisitos esenciales del acto administrativo la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación y la finalidad.
4. Al no haber recaído en tiempo presente el acto administrativo ( y parlamentario) por el cual se pretende implementar el novedoso sistema procesal penal, la decisión de la Procuración General de la Nación por la que se precipitó la designación de 16 nuevos fiscales está impregnada de vicios en sus elementos esenciales de una entidad tal que lo tornan nulo de nulidad absoluta e insanable.
5. En primer término, la normativa supuestamente invocada en sustento de la designación de esos nuevos 16 fiscales carece de causa por no haberse implementado todavía ese nuevo sistema procesal..Ha definido nuestra doctrina que la “causa” que funda el dictado de un acto administrativo la constituyen las circunstancias de hecho y de derecho que motivan su emisión.
6. La Procuración del Tesoro de la Nación expresó que “la ley Nº 19.549 de Procedimiento Administrativo (LPA) en su art. 7 enumera los requisitos esenciales del acto administrativo, con relación a la “causa” se señala “(…) b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. La causa no puede ser discrecional porque debe hallarse referida a circunstancias perfectamente verificables (cfr. Dictámenes 114:376).”
7. Como ha expresado la más calificada doctrina, “la validez del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, tales requisitos concrétanse en los “elementos” de dicho acto, los cuales deben concurrir simultáneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurídico… la legalidad es un requisito que rige genéricamente a todos y a cualquiera de los elementos del acto administrativo, sea cual fuere su denominación o naturaleza, porque todos deben estar de acuerdo con la regla de derecho (norma o principio)… Marienhoff ·Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2. Lexis Nº 2203/001503).En cuanto a la “motivación” nos dice Marienhoff (Tratado… Lexis Nº 2203/001751) que la misma consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto” siendo “la expresión o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto”.
8. Existe ya unanimidad en la doctrina que establecen el requisito de la razonabilidad como fundamento de la validez de los actos emanados de la administración, como derivación razonada de los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la ley, ya que si bien es cierto que el Estado Nacional tiene la atribución de diseñar la política económica, no es menos cierto que en un Estado de Derecho los principios constitucionales están por encima de los gobiernos.
9. Este y no otro es el fundamento del sistema democrático de derechos: proteger a los ciudadanos de los actos de la actividad arbitraria de los poderes del Estado. A su vez, una actividad es arbitraria cuando carece de razonabilidad y de relación proporcional entre medios y fines.
10. Como señalara el más Alto Tribunal la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223)
11. Ha establecido la más calificada doctrina, aun dentro de las llamadas “facultades discrecionales” la actuación del órgano no puede ser arbitraria ni irrazonable, siempre rige el principio de legalidad, ya que “En el Estado de Derecho la actividad de la Administración Pública, como asimismo la de los otros órganos esenciales de aquél -Legislativo y Judicial-, debe desarrollarse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley” y consecuentemente, “según que la actividad sea reglada o discrecional hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la Administración, pero siempre la conducta de ésta deberá desenvolverse dentro del “ámbito” jurídico legal.”. (destacado en el original) (Marienhoff, Tratado…, op. cit. 2203/002209).
12. Desde esta perspectiva cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso “Palacios, Narciso c/ República Argentina”) sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizado por los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión y, por el principio pro actione, deben interpretarse en el sentido más favorable a la jurisdicción. (vide, Opinión Consultiva N° 9, CADH, párrafo 28, del 6 de octubre de 1987), por lo que su estricta observancia deviene inexcusable. Y bajo este prisma la sensata y prudente decisión adoptada por el señor magistrado al conceder una medida pre cautelar satisface plenamente los estándares de rango convencional con lo cual la acertada resolución del señor juez resguarda cabalmente la responsabilidad del Estado Argentino ante el orden supranacional.
13. Concordantemente la CIDH ha resaltado que no basta con la existencia formal de recursos judiciales sino que éstos deben ser eficaces; es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención, no pudiendo considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país incluso por las circunstancias particulares del caso dado, resulten su aplicación práctica ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en cualquier situación que configure un cuadro de denegación de justicia ( cf. CIDH caso “Tribunal Constitucional vs. Perú” del 31/01/01, parrf. 93 y caso “Las Palmeras vs. Colombia”, sentencia del 6/12/01, paraf. 58). Tal como sucede en este caso donde se verifica que el señor magistrado hubo ajustado su pronunciamiento a tales estándares convencionales. Y, a su vez, este concepto se vincula con la elemental noción referida a la convergencia de razones de gravedad institucional, donde el agravio supera y trasciende el mero interés de la parte procesal que lo invoca, al involucrar el orden público local y la subsistencia misma del sistema democrático; de tal suerte que el agravio relacionado al concepto de gravedad institucional remite a un medio apto para abrir la instancia extraordinaria obviando requisitos formales; así el Alto Tribunal lo invoca desde 1903 (Fallos 98:309); y ante situaciones de genuino escándalo jurídico como la aquí suscitada seda lugar a la convergencia de esta forma específica de agravio federal. Todo lo relativo al concepto de gravedad institucional excede el marco de la protección jurídica de un interés individual; y en este caso se ve afectado el orden social ante la convergencia de una clara e incontrovertible situación de escándalo jurídico derivada de la arbitraria e intempestiva decisión de la Procuración General de la Nación de encaminada a la vertiginosa designación de funcionarios en el marco del Ministerio Público Fiscal cuando, como se dijo, siquiera se hubo implementado el novedoso Código Procesal de la Nación. ( a contrario sensu ; FALLOS 311:1490)
14. De otra banda, y a efectos de colocar el comentario en su correcto contexto, esto es vinculado a la metodología consistente en embestir con artificiosos cuestionamientos respecto de ciertos magistrados judiciales a cuya decisión recaen asuntos de alta sensibilidad para los intereses del poder político,.vale recordar que en su ya famosa publicación titulada ” La traición a la ilustración”, en ensayista Jean-Claude Guillebaud advirtió hace ya varios años acerca de los duros obstáculos con que tropieza en todo el mundo la función judicial en razón de la influencia distorsionadora y cada vez más determinante del factor mediático y político.
15. La actividad de los procesos tribunalicios está viéndose reemplazada, virtualmente, por una suerte de inquisición emocional y colectiva a libro abierto que no hace otra cosa más que corromper el conjunto del procedimiento legal, con grave quiebre del más elemental orden institucional. . La agresión al Poder Judicial y a los magistrados y funcionarios, ciertamente no es aislada ni es la primera. Tampoco será la última . Desde hace cincuenta años en nuestro país la Justicia es la rama de gobierno más jaqueada. Ha estado expuesta a socavamiento institucional constante. Y es de esperar que esta metodología no sea aplicada en forma torpe y gratuita respecto de la investidura del señor juez federal docto Enrique Lavié Pico. r
16. Alexander Hamilton decía en “ El Federalista” que el Poder Judicial era el más débil de los tres poderes, pues no tenía ni la bolsa ni la espada, y la historia argentina se ha encargado de confirmar -con creces- la verdad de esta afirmación.
17. Los ataques siguen, y parece mentira que hoy a más de dos décadas de gobierno constitucional -lo que no deja de constituir un récord- existan algunos “ campeones de la democracia” que pretendan sostener que la salud de la República necesita que se ponga en comisión a todo el Poder Judicial para luego barajar y dar de nuevo.
18. Se pretendió, alguna vez, un gradual vaciamiento de la composición del Poder Judicial de la Nación proponiéndose un regreso a fojas cero, lo cual -de ningún modo- nos proporcionará ningún bien.
19. Así las enseñanzas de nuestra historia indican que el camino más corto y sencillo hacia la dependencia de la Justicia es precisamente aquel que propuso -en su momento- el Dr. Cavallo o el que pareciera reflejar el espíritu que dio lugar a esta nueva embestida , por más que aparezca literalmente acotada en su alcance a cierto fuero de la administración judicial.
20. Por eso no es raro ni debemos sorprendernos que ello ocurra. . El Poder Judicial es una de las joyas más deslumbrantes de la corona del Estado, y como tal, el íntimo deseo que anida a muchos que aspiran a gobernar es preservar su independencia, de todos los demás ( menos de si mismos, naturalmente).
21. .¿ Acaso alguien puede caer en el infantilismo que un nuevo vaciamiento – total o parcial- hará del Poder Judicial una comunidad de ángeles impolutos?. Todo lo contrario.
22 No se ve como puede construirse un Poder Judicial independiente atacando precisamente su independencia. Con igual criterio, los gobiernos de facto pretendían salvar a la Constitución Nacional eliminándola.
23. El problema hace pie en que todavía no hemos terminado de entender que la división de poderes y su consecuencia, la independencia del Poder Judicial -como valor esencial de la Constitución- no es algo que nos sea dado de un día para otro, ni que se va lograr cambiando de golpe a todos los jueces.
24. Los países que pueden exhibir con orgullo una judicatura razonablemente independiente, jamás incurrieron en recetarios o embestidas de este tipo. Por el contrario, se preocuparon por construir día a día, pacientemente, la independencia de sus jueces, con aquello que los ingleses llaman ensayo y error.-
25. . Imaginemos que fácil sería para cualquier gobierno recién llegado al poder, reformar la Constitución Nacional para poner en Comisión todo el Poder Judicial de la Nación, y luego elegir discrecionalmente a los jueces a su agrado. O, lo que es peor, embestir contra los magistrados a partir de pretextadas e inexistentes causales de mal desempeño.
26. Lo mismo sucede con recurrentes embestidas propaladas hacia ciertos fueros de la administración judicial, operados -en algunos casos- desde sectores bien identificados de la dirigencia política, o, en otros, desde sectores de la economía.-
27. De otro lado, los jueces – aun cuando se trate de aquellos que integran cierto fuero o sector de la administración judicial- no pueden ser masivamente llamados a dar explicaciones sobre sus actos jurisdiccionales, ni tampoco deben ser sometidos indiscriminadamente a auditorías sobre su actuación o su patrimonio, como se pretendió en muchos casos pasados
28. En este sentido, se encuentra resguardado el secreto de la deliberación y forma parte de la garantía de la independencia que los jueces no pueden ser obligados a dar explicaciones sobre su actividad jurisdiccional (art. 8 del Pacto Interamericano sobre Derechos Humanos; art.6 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos; art.14 del Tratado de Derechos Políticos y Civiles ; art. 15 de los Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura adoptado por el Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y ratificado por la Asamblea General, y caso 8209/78, “Suter c/Suiza”, Comisión EDH, Decisions and Reports, vol. 16, pag.166 a 178).-
29. .Además, el juez debe resolver según su conciencia, con pleno conocimiento del derecho, en libertad y con independencia de toda posible presión de otros poderes, ya que la repercusión o descrédito con la cual la opinión pública ( o más bien la opinión “publicada”) reciba su decisión no puede convertirse en causal de remoción si ha sido adoptada dentro de los límites que la Constitución y la ley le otorgan.
30. De otro lado, los jueces solo pueden ser enjuiciados por hechos objetivos que –sobre base genuina y no pretextada- puedan configurar una auténtica causal de mal desempeño (art.53 CN)., con la prudencia y la ponderación que ese tipo de situación naturalmente exige. No pueden admitirse -entonces- embestidas que sean la exclusiva resultante de las cambiantes vicisitudes propias de las conveniencias partidarias en distintos momentos y escenarios de la política.-
31. De tal suerte que, la fundamentación del cuestionamiento en el supuesto desprestigio o imagen negativa encuentra exclusivo basamento en apreciaciones o estados de opinión sujetos a emotivas y circunstanciales modificaciones, lo que resulta una grave afectación de la independencia de los jueces.-
32. .La República Argentina quedará expuesta -entonces- a grave responsabilidad internacional frente al incumplimiento de las garantías de los tratados internacionales a cuya estricta observancia el mismo Estado Argentino se comprometió, por lo que bien vale tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la decisión del 9/12/98 ( inf. Nro. 58/98) ha admitido la existencia de caso por la remoción de jueces y ha sostenido que ésta es materia revisable por la Corte Interamericana si se imputa la vulneración de la garantía de independencia y autonomía del tribunal y la garantía de la permanencia en las funciones ( art.23 y 25 de la Convención Americana, citado en la sentencia n°55 de la CIDH, serie C, Resoluciones y Sentencias, del 24/9/99).
Guillermo J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico
guilletisco@hotmail.com