… según hubo trascendido, el voto más esperado por la gestión de gobierno es el del doctor Petracchi, quien tras una reunión con la Presidenta, se informó, habría modificado su postura. Ahora bien, el caso es que el propio Presidente del Corte Suprema de Justicia de la Nación –Dr. Ricardo Lorenzetti- admitió haberse reunido con Carlos Zannini ( que en la práctica surte el mismo efecto haberse reunido con la propia Presidente de la Nación); a su vez también la Dra. Elena Higton de Nolasco mantuvo contactos con altas esferas del Poder Político.
Confirmada entonces esta especie, todo el Alto Tribunal se encuentra expuesto a un planteo recusatorio; ante la sospecha de probable pérdida de neutralidad frente al caso concreto; lo que sorprende es que -ante la difusión de la noticia- la parte interesada en la controversia en cuestión (Grupo Clarín), no haya formalizado hasta el día de hoy el planteo correspondiente, instando a la composición del Alto Tribunal con la integración de conjueces a efectos de cubrir la emergencia Es que con la articulación de dicho planteo recusatorio, y apertura a prueba mediante en la incidencia, se podría discernir con absoluta certeza y transparencia que desde el Poder Ejecutivo Nacional se verificó en concreto un acto de eventual intromisión sobre , por lo menos , dos Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Y lo que es peor la propia Corte violó el art.72 del Reglamento para la Justicia Nacional que –con la reforma añadida por la Acordada 4/2007- obliga a que todo juez al cual una de las partes le solicite una entrevista directamente relacionada con un asunto bajo su jurisdicción está obligado a concederla pero con intervención de las partes contrarias en el litigio; va de suyo que todos los magistrados de las instancias inferiores se muestran mus celosos en el estricto cumplimiento de dicho imperativo reglamentario.
3. No deja de sorprender -dada la subida trascendencia institucional que naturalmente suscita el asunto- que dos Ministros hayan mantenido contactos con empinados factores del poder político directamente interesados en la suerte de la definición del planteo de inconstitucionalidad articulado oportunamente por el Grupo Clarín respecto del marco regulatorio de la denominada Ley de Medios; y lo que es peor aun es que dichos contactos hayan tenido lugar a espaldas de la contraparte también interesada en la definición del caso en cuestión; también causa sorpresa que ningún legislador ( sin que interese en este caso cual pudiera ser la etiqueta partidaria a la que se pudiera encontrar políticamente enrolado) haya efectuado similar planteo recusatorio desde la posición de “amicus curiae” (amigo del Tribunal), categoría procesal que dicho sea de paso ha sido admitida por la propia jurisprudencia del Alto Tribunal para asuntos que suscitan gravedad institucional. ( cfr. Fallos 98:309 CSJN ). donde el agravio federal excede el mero interés de la parte en litigio; de otra banda cabe agregar que todo lo referido al concepto de gravedad institucional excede el marco de la protección jurídica de un interés individual; y en este caso se ve afectado el orden social ante la convergencia de una clara e incontrovertible situación de sospecha fundada a parcialidad en cabeza del juzgador sobre un episodio llamado a ser resuelto por la jurisdicción judicial (a contrario sensu; fallos: 311:1490 CSJN).
4. En el interior de la Corte Suprema se abrió un debate sobre los plazos para resolver la ley de Medios. El presidente Ricardo Lorenzetti y otros de los magistrados coinciden con los pedidos del Gobierno para acelerar los tiempos y fallar antes de las elecciones del 27 de octubre. Otros se oponen.
5. Fuentes judiciales aseguraron que en agosto existieron contactos entre Cristina Fernández de Kirchner y el ministro de la Corte Enrique Petracchi. En septiembre, el diálogo continuó entre Ricardo Lorenzetti, los ministros Elena Highton de Nolasco y Eugenio Zaffaroni, y el secretario de Legal y Técnica de Presidencia, Carlos Zannini. En la Casa Rosada optaron por apresurar la resolución. Y conocer el fallo antes de las elecciones, opción que no fue aceptada por el Alto Tribunal . La fecha formó parte de las conversaciones entre funcionarios y magistrados.
6. Entre tanto, cada uno de los siete ministros de la Corte tenía a sus secretarios letrados redactando la resolución.
7. Para cumplir con los plazos fijados por quienes querían celerar los tiempos, aquel martes debían presentar un anteproyecto del fallo. Si los ministros lograban consensuar los argumentos, la resolución pudo haber salido ese miércoles.
8. El voto más esperado fue el de Petracchi, quien tras una reunión con la Presidenta habría modificado su postura, según explican fuentes judiciales. Petracchi se ha resistido a jubilarse pese a haber cumplido los 77 y pasado el límite impuesto por la Constitución, que establece que a los 75 años los jueces deben jubilarse salvo que consigan un nuevo acuerdo del Senado.
9. Petracchi cuenta con una resolución favorable en primera instancia y en Cámara, y con la jurisprudencia de la Corte en el caso Fayt.
10. Para la mayoría de los ministros la ley de Medios fue constitucional; la honrosa disidencia total con la mayoría del juez Fayt, sumado a la disidencia parcial marcada en los votos de los Dres. Maqueda y Argibay (con acento puesto en la necesidad de preservar derechos adquiridos), le dio un tinte de alta controversia, en el plano del discurso jurídico, a la cuestión ya zanjada.
11. Que en función de lo previsto en los Arts. 55, sgtes. y cdtes. del C.P.P.N y en atención a las garantías derivadas de las previsiones contenidas en los Arts. 18, 28, 31, 75 (inciso 22) de nuestra Constitución Nacional, y la del Art. 8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH), del Art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), se impone, como se dijo, y a efectos de confirmarse o bien descartarse las comentadas especies periodísticas que dan cuenta de posibles actos de intromisión de la esfera del poder administrador sobre el Alto Tribunal en directa relación al caso de la Ley de Medios un planteo recusatorio que brilló en este caso por su más que sugestiva ausencia.
12. En primer término es apropiado partir en el análisis desde el consenso que existe en la doctrina judicial en cuanto a que en materia de recusación no sólo está en juego la garantía de imparcialidad, eje central del modelo acusatorio que impone nuestra carta fundacional, sino además se encuentra comprometida la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso.
13. Desde este enfoque se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).
14. La Tutela Judicial Efectiva constituye una obligación estatal al mismo tiempo que una garantía para los particulares y viene a establecer una relación de género a especie con los conocidos principios de debido proceso y derecho de defensa en juicio. Aparece expresamente en constituciones más modernas (vgr. Art.15 Const. Pcia. Bs. As, art. 24 Const. Española, entre otras), sin perjuicio que conceptualmente es abarcada por las reglas de los Pactos Internacionales que integran nuestro bloque federal constitucional.
15 Resulta así más amplio que el primero (debido proceso) en la medida que no se encuentra limitado al mero cumplimiento formal de las pautas procedimentales, y que el segundo (defensa en juicio), toda vez que no se agota en la simple posibilidad de respuesta a un accionar contrario, sino que protege mas allá del límite reactivo que el concepto de defensa posee como criterio prejurídico.
16. El debido proceso obliga al respeto de las formas esenciales, el derecho de defensa resguarda la posibilidad de contradecir válidamente el accionar de la contraparte; la tutela judicial efectiva los comprende, y dirigida al accionar jurisdiccional impone como requisito criterios de justicia y equidad en los pronunciamientos.
17. Corresponde señalar liminarmente, que la “recusación de los jueces tiene por objeto asegurar una recta administración de justicia y una conducta imparcial e independiente a los magistrados, obligados a actuar objetivamente y con neutralidad, y hacer insospechables sus decisiones…” (Ricardo Levene (h), “Manual de Derecho Procesal”, Depalma, 2° ed., 1993, Tomo I, págs. 296 y ss.), ya que salvaguarda una condición necesaria del debido proceso al evitar “el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa…” (CSJN, Fallos 306:1392).
18. Lo anterior encuentra fundamento normativo en que la imparcialidad del órgano juzgador resulta una de las garantías básicas del Estado de Derecho expresamente reconocida por normas de jerarquía constitucional, cuyo espíritu no puede ser alterado por las leyes procesales que la reglamentan (Art. 28 C.N.).
19. Por otra parte, tal garantía de imparcialidad de los jueces ha sido reconocida desde siempre por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y hoy se encuentra receptada en nuestra legislación constitucional (C.N., arts. 18 y 75, inc. 22), por estar consagrada en los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y X de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
20. En consecuencia, la garantía de imparcialidad del juzgador tiene rango constitucional y, por ende, jerarquía superior a las leyes (Art. 31 C.N.).
21. Esta garantía fue también reconocida en las denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca)”, las que por la diversidad de nacionalidades de los juristas que las redactaron permite sostener que es opinión extendida en el plano internacional (cfr. Bruzzone, “Sobre la garantía del juez imparcial”, Nueva Doctrina Penal, t. 1996-B, Ed. Del Puerto, p. 552).Dice en este sentido la Regla 4ª: “1) El enjuiciamiento y fallo, en materia penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la ley; 2) Los Tribunales deberán ser imparciales…”
22. En la misma línea, se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).
23. Al respecto, ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que “la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia… supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub-judice […] Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad” (cfr. Informe Nº 78/02, caso 11.335, “Guy Malary c/ Haití, del 27/12/02).
24. Por su parte, nuestro máximo Tribunal Nacional haciéndose eco de los lineamientos sentados tanto por la Comisión Interamericana como por la Corte de esa Jurisdicción, sentó en el caso “Llerena” (La Ley 2005-C, 559) del 17.05.05 doctrina en relación a la imparcialidad del juez, la que define como “la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto con relación a las partes como a la materia” (Cons. 10).
25. Luego de establecer que la imparcialidad objetiva ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sostiene la Corte que “la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático” (Cons. 13).
26 A su vez, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, siguiendo la línea conceptual de la Corte Europea expresó que: “no sólo debe hacerse justicia sino parecer que se hace, según el fundamentalísimo rol que la justicia como institución y el derecho como plexo normativo debe tener en la comunidad democrática. En tal virtud, resulta conveniente el apartamiento propiciado a fin de excluir toda eventual sospecha o temor de parcialidad, pues sus fundamentos se precisan serios y razonables… Por ello, entonces, y sin que deba interpretarse la decisión que se habrá de adoptar en detrimento de la investidura y real ecuanimidad del juez recusado, pues sólo persigue asegurar con amplitud la garantía constitucional de las partes de ser oídas por un tribunal imparcial” (confr. CNCrim. y Correc. Fed., sala I, c. 29.365, reg. 318, “Cavallo, Domingo F…”, rta. 10/5/1999, citado por Almeyra, Miguel Ángel, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tomo I, La Ley, 1º Edición, Buenos Aires 2007, pág. 467).
27. Dijo la misma Corte Suprema en el trascendente fallo Llerena que: “El juez, que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial”
28. En parigual sentido es dable destacar lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Piersack”, resuelto el 1 de octubre de 1982, entendiendo a la imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía valorarse tanto subjetiva como objetivamente y mientras que la primera se vincula a la averiguación sobre la convicción personal del juez en un caso, la segunda se relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable (cfr. Bovino, Alberto “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en nuestro Código Procesal Penal de la Nación”, en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 55.
29. Desde esta perspectiva y sumado a la desembozada inobservancia al menos por parte de dos Ministros de lo estipulado en el art.72 del Reglamento para la Justicia Nacional, se observa un claro quiebre en el orden institucional, con manifiesta mengua al principio de división de poderes; de otra banda cabe preguntarse: ¿ que hubiese sucedido acaso si la situación hubiese sido la inversa, esto es, si algunos de los Ministros del Alto Tribunal por ejemplo hubiesen mantenido algún contacto con factores empresariales vinculados al Grupo Clarín?; ¿ y cual hubiese sido la reacción del gobierno si –por ejemplo- algunos de los magistrados de las instancias inferiores hubiese mantenido algún similar contacto, no y con factores del poder político de turno, sino con voceros o interlocutores del mismo Grupo Clarín?.
30. Dejo librado al elevado criterio del estimado lector la respuesta frente a tales interrogantes.
31. Por último es mi deseo añadir que un agudo observador de la realidad ( y que no es precisamente quien suscribe este comentario), dijo con notable sensatez que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sustentado en voto de la mayoría ( a salvo tres votos en disidencia, uno en forma total, los otros dos con alcance parcial ) deja como conclusión que se entrecruzan diferentes valores en discusión, esto es, por un lado la verdad, la libertad de independencia, la Justicia, la transparencia en la vida democrática. La ley tiende, en su proyección teórica, a limitar las concentraciones y promover servicios y otros medios de expresión.
32. Pero, por un lado, agregó el mismo observador, el Ejecutivo – y evaluando su aplicación concreta- afecta ilegítimamente los derechos previamente adjudicados al Grupo Clarín montando sobre la ley un genuino instrumento de confiscación, por cuanto la alternativa indemnizatoria avasalla de igual modo derechos adquiridos afectando brutalmente la seguridad jurídica
33. Por otro lado , añadió ese mismo observador que la aplicación práctica de la Ley posibilita la formación de clones desembozadamente dependientes de la pauta publicitaria oficial por lo que seguramente se convertirán en órganos de la conducción política del ejecutivo, que concentrarán medios que limitarán las libertades de expresión. Frente a los monopolios, los consumidores tenemos la respuesta. Si el monopolio traza el precio, los consumidores deciden –en la medida de lo posible- las cantidades demandadas.
34. Pero sucede que si los consumidores son cautivos del mercado concentrado ( el Estado va en camino de concentrar los medios de difusión con personas interpuestas, amigos, etc.) no es mucho lo que éstos pueden hacer al respecto. Si el monopolio fija las cantidades, los consumidores decidimos el precio ( con idéntica salvedad supra señalada).
Guillermo J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico