…de tal suerte con tal vía de hecho las colocó en el circuito de la marginalidad. El liso y llano boicot promovido por la actual gestión gubernamentel, además de configurar un mecanismo de censura indirecta que lesiona el artículo 14 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, constituye una manifiesta transgresión al marco regulatorio derivado de la sanción de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia.
2. Aun cuando el contexto integral de la ley 25.156 castiga el claro boicot publicitario “discrecional” que se viene impulsando desde el Poder Ejecutivo, la ley que regula el marco de la Defensa de la Competencia dispuso la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia que –deliberadamente- esta gestión no hubo instituido ni tampoco puesto en funcionamiento, de modo tal de garantizar un marco imparcial donde dirimirse eventuales practicas violatorias a la ley en cuestión
3. Por lo tanto como al no haber disponible un Tribunal con ese tipo de específicas incumbencias el juez de una eventual demanda no es otro que el propio Poder Ejecutivo Nacional, donde difícilmente se garantice plena imparcialidad. (Ello en atención a las garantías derivadas de las previsiones contenidas en los Arts. 18, 28, 31, 75 (inciso 22) de nuestra Constitución Nacional, y la del Art. 8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH), del Art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH),
4. En primer término es apropiado partir en el análisis desde el consenso que existe en la doctrina judicial en cuanto a que en materia de recusación no sólo está en juego la garantía de imparcialidad, eje central del modelo acusatorio que impone nuestra carta fundacional, sino además se encuentra comprometida la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso.
5. Desde este enfoque se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).
6. La Tutela Judicial Efectiva constituye una obligación estatal al mismo tiempo que una garantía para los particulares y viene a establecer una relación de género a especie con los conocidos principios de debido proceso y derecho de defensa en juicio.- Aparece expresamente en constituciones más modernas (Vgr. Art.15 Const.Pcia.Bs.As, art.24 Const. Española, entre otras), sin perjuicio que conceptualmente es abarcada por las reglas de los Pactos Internacionales que integran nuestro bloque federal constitucional.-
7. Resulta así mas amplio que el primero (debido proceso) en la medida que no se encuentra limitado al mero cumplimiento formal de las pautas procedimentales, y que el segundo (defensa en juicio), toda vez que no se agota en la simple posibilidad de respuesta a un accionar contrario, sino que protege mas allá del límite reactivo que el concepto de defensa posee como criterio prejurídico.-
8. El debido proceso obliga al respeto de las formas esenciales, el derecho de defensa resguarda la posibilidad de contradecir válidamente el accionar de la contraparte; la tutela judicial efectiva los comprende, y dirigida al accionar jurisdiccional impone como requisito criterios de justicia y equidad en los pronunciamientos.-
9. Corresponde señalar liminarmente, que la “…recusación de los jueces tiene por objeto asegurar una recta administración de justicia y una conducta imparcial e independiente a los magistrados, obligados a actuar objetivamente y con neutralidad, y hacer insospechables sus decisiones…” ( Ricardo Levene (h), “Manual de Derecho Procesal”, Depalma, 2° Ed., 1993, Tomo I, págs. 296 y ss. ), ya que salvaguarda una condición necesaria del debido proceso al evitar “…el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa…” (CSJN, Fallos 306:1392).
10. Lo anterior encuentra fundamento normativo en que la imparcialidad del órgano juzgador resulta una de las garantías básicas del Estado de Derecho expresamente reconocida por normas de jerarquía constitucional, cuyo espíritu no puede ser alterado por las leyes procesales que la reglamentan (Art. 28 C.N.).
11. Por otra parte, tal garantía de imparcialidad de los jueces ha sido reconocida desde siempre por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y hoy se encuentra receptada en nuestra legislación constitucional (C.N., arts. 18 y 75, inc. 22), por estar consagrada en los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y X de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
12. En consecuencia, la garantía de imparcialidad del juzgador tiene rango constitucional y, por ende, jerarquía superior a las leyes (Art. 31 C.N.).
13. Esta garantía fue también reconocida en las denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca)”, las que por la diversidad de nacionalidades de los juristas que las redactaron permite sostener que es opinión extendida en el plano internacional (cfr. Bruzzone, “Sobre la garantía del juez imparcial”, Nueva Doctrina Penal, t. 1996-B, Ed. Del Puerto, p. 552).Dice en este sentido la Regla 4ª: “1) El enjuiciamiento y fallo, en materia penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la ley; 2) Los Tribunales deberán ser imparciales….”
14. En la misma línea, se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).
15. Al respecto, ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que “la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia … supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub-judice […] Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad” (cfr. Informe Nº 78/02, caso 11.335, “Guy Malary c/ Haití, del 27/12/02).
16. Por su parte, nuestro máximo Tribunal Nacional haciéndose eco de los lineamientos sentados tanto por la Comisión Interamericana como por la Corte de esa Jurisdicción, sentó en el caso “Llerena” (La Ley 2005-C, 559) del 17.05.05 doctrina en relación a la imparcialidad del juez, la que define como “la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto con relación a las partes como a la materia” (Cons. 10).
17. Luego de establecer que la imparcialidad objetiva ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sostiene la Corte que “la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático” (Cons. 13).
18. A su vez, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, siguiendo la línea conceptual de la Corte Europea expresó que: “no sólo debe hacerse justicia sino parecer que se hace, según el fundamentalísimo rol que la justicia como institución y el derecho como plexo normativo debe tener en la comunidad democrática. En tal virtud, resulta conveniente el apartamiento propiciado a fin de excluir toda eventual sospecha o temor de parcialidad, pues sus fundamentos se precisan serios y razonables… Por ello, entonces, y sin que deba interpretarse la decisión que se habrá de adoptar en detrimento de la investidura y real ecuanimidad del juez recusado, pues sólo persigue asegurar con amplitud la garantía constitucional de las partes de ser oídas por un tribunal imparcial” (confr. CNCrim. y Correc. Fed., sala I, c. 29.365, reg. 318, “Cavallo, Domingo F…”, rta. 10/5/1999, citado por Almeyra, Miguel Ángel, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tomo I, La Ley, 1º Edición, Buenos Aires 2007, pág. 467).
19. Dijo la Corte Suprema en el trascendente fallo Llerena que: “El juez, que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial”
20. En parigual sentido es dable destacar lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Piersack”, resuelto el 1 de octubre de 1982, entendiendo a la imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía valorarse tanto subjetiva como objetivamente y mientras que la primera se vincula a la averiguación sobre la convicción personal del juez en un caso, la segunda se relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable (confr. Bovino, Alberto “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en nuestro Código Procesal Penal de la Nación”, en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 55.
21. La Ley 25.156 prohíbe en su artículo 1 “los actos o conductas de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado…”. El artículo 2 tipifica actos restrictivos de la competencia.
22. En este artículo se sancionan las prácticas concertadas que son los acuerdos celebrados entre competidores. Por ejemplo el inciso inciso f) sanciona los acuerdos destinados a “impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirla de este”. El inciso g) prohíbe “fijar, imponer o practicar directa o indirectamente en acuerdo con competidores …” El “acuerdo” promovido por Moreno y el Gobierno encuadra en las normas descriptas, sobre todo en el inciso b) que prohíbe acordar comprar entre competidores una cantidad restringida de bienes. En este caso sería que las cadenas de supermercados se ponen de acuerdo para no adquirir publicidad. Esta práctica también queda comprendida en el inciso f) pues tiene la intencionalidad de excluir a los medios afectados del mercado de la publicidad
23. En este contexto. resulta fuertemente sugestivo que Telefónica haya decidido –abruptamente- abandonar su pauta publicitaria anual de medios independientes tales como La Nación, Clarín, TN ,entre otros.
24. ¿Dónde queda posicionada en este contexto la garantía de imparcialidad de quien se considera víctima de una maniobra transgresora de la Ley de Defensa de la Competencia?.
Guillermo J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico
guilletisco@hotmail.com
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