La desacralizacion de la justicia argentina.3ra Parte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al afirmar, que “…los hechos investigados son crímenes contra el derecho de gentes previsto en el artículo 118 de la constitución nacional…”, o “…por el contexto en el que ocurrieron, deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, crímenes contra la humanidad…”, (fallos Simón, Mazzeo, Clavel…), viola principios constitucionales, garantías jurídicas y los derechos humanos de más de 2500 hombres y mujeres. Esa interpretación, sin fundamentos doctrinarios de epistemología jurídica, es arbitraria e ilegal porque el supuesto delito contra el derecho de gentes no está reconocido en el código penal o en una ley penal, manipula la Carta Magna y realiza una falsedad jurídica e histórica.

Los magistrados que siguen esas “jurisprudencias”, al asegurar que el derecho de gentes es de aplicación directa en derecho interno argentino, violan principios jurídicos universales y las garantías previstas en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN). Además, los representantes del poder judicial  utilizan de manera impropia y de modo indistintos los conceptos de ius cogens, derecho de gentes y costumbre internacional, sin el rigor que la ciencia jurídica requiere.

Los constituyente de 1853 que redactaron el artículo 99 de la Constitución Nacional (actual 118 CN), estaban socializados con estudios y doctrinas europeas del siglo XIX, porque hasta ese entonces los principios y la práctica del derecho de gentes fueron exclusivamente europeos dado que las potencias de ese continente dominaban el mundo (ciencia, economía, militar). Por ejemplo, con la política de “fomentar la inmigración europea” prevista en el art. 25 CN. El derecho de gentes correspondía al derecho internacional, al ejercicio diplomático entre los Estados y se relacionaba únicamente con los ilícitos de agresión, la piratería marítima y la esclavitud. Eso se observa por ejemplo en  la “abolición de la esclavitud” que comienza con la libertad de vientre en la asamblea de 1813, y dará lugar al artículo 15 de la CN[3].

El artículo 118[4] de la CN, es preciso en su texto: 

·         no define, ni determina la configuración de un crimen.

·         no faculta para castigar acciones penales que no están tipificadas. La regla general es el principio de legalidad, de no retroactividad penal, la prescripción…

·         no tiene preeminencia sobre el derecho interno

·         nada indica que es un norma jus cogens

·         se refiere a los juicios criminales ordinarios.

·         precisa que el delito se debe cometer fuera del territorio nacional.  Dado que para el caso de los cometidos en el territorio argentino es de aplicación el artículo 1 del código penal.[5] Es decir que excluye las acusaciones y los juicios contra los autores de supuestos crímenes contra la humanidad acontecidos en Argentina entre 1976-1983.

·         determina el establecimiento de juicio por jurados, disposición que es confirmada en los artículos 24[6] y 75, inciso12 de la CN.

·         el congreso debe sancionar una ley especial que determine el lugar que deba seguirse el juicio. Inexistente a la fecha. Esa mención en la CN es sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos.

El artículo 118 de la CN “….claramente impone un mandato al legislador: la sanción de una ley especial que determine el lugar en que haya de seguirse el juicio. Por ello a falta de la ley especial que prevé la norma, ésta resulta inaplicable al caso…” (C. 783. XXXV. Ceresole, Norberto Rafael c/ República de Venezuela s/ daños y perjuicios). Ello hace imposible su aplicación atento al principio de legalidad que exige firmemente la doble previsión en la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar (Fallos 43:321 del 23/04/1891[7], por ejemplo).

En el pedido de extradición de Erich. Priebke por parte del gobierno de Italia, el fallo de la CSJN dejó al descubierto interrogaciones en relación al artículo 118 de la CN. La justicia argentina consideró que “…el derecho de gentes es aplicable para la adecuada solución del caso (la extradición)….”, y sobretodo que las infracciones atribuidas a Priebke constituyen “crímenes contra la humanidad, crimen de guerra, genocidio, que se los reputa como delitos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar….”. En disidencia los Dres. Belluscio, Lavene y Petracchi, afirmaron que “esas conductas al día de hoy no tienen prevista pena y… falta la norma específica”. Pero esa decisión se debilitó aún más porque la justicia italiana al no reconocer la retroactividad penal (por el artículo 7 del CEDH) y respetando los principios de legalidad, se apartó de los motivos de extradición determinados por la CSJN que la había fundado en la imputación del crimen de genocidio y  conductas consideradas como crímenes de lesa humanidad. Priebke finalmente fue juzgado y condenado por participación en asesinatos repetidos, agravados de crueldad y premeditación…sin ninguna mención de derecho de gentes o de crímenes contra la humanidad como había argumentado la justicia argentina.

Por otra parte,

–          la ley 48 de 1863 de organización y competencia de los tribunales nacionales  no menciona los crímenes contra la humanidad en sus artículos 3 y 21 al referirse al derecho de gentes[8].

–          el estatuto del tribunal militar internacional de Núremberg de 1945 no habla en su artículo 6 de “crímenes contra el derecho de gentes” como afirma la justicia argentina. Sin olvidar que esta jurisdicción se aplica exclusivamente a los crímenes cometidos durante la II guerra mundial en los países del Eje Europeo según el acuerdo firmado en Londres el 08 agosto 1945 correspondiente al establecimiento de un tribunal militar internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del eje europeo.

–          en la causa 13/84 (juicio a las Juntas) los condenados no lo fueron por crímenes  contra el derecho de gentes.

El derecho de Gentes (jus gentium) nunca fue lo que la justicia argentina pretende que es. Algunos clásicos que influenciaron y fueron referencias para la constitución de 1853.

·         Cicerón (106-43 a.C.), formuló por la primera vez, según los historiadores del derecho, la expresión jus gentium[9] para describir las relaciones jurídicas de los extranjeros con Roma y sus ciudadanos. Ese derecho fue creado para regular las actividades con el exterior, evitar las guerras, afianzar las alianzas regionales, reglamentar  la postguerra. Se aplicaba tanto en el ámbito público y en sectores privados como una extensión del ius civile, para poder mantener relaciones no conflictivas entre esos actores. «Y así quisieron nuestros antepasados que hubiese un derecho de gentes y otro civil: éste no siempre es el mismo que el de las gentes, pero el derecho de gentes siempre es lo mismo que el civil»[10]

·         Séneca (4-65), se refiere al derecho de gentes, indicando los ám­bitos de su competencia: el trato con los embajadores: “Ultrajase a los embajadores, con menosprecio del derecho de gentes”[11], y la libertad de comercio: « es derecho de las gentes el poderse vender lo que se compró »[12]. En las comparaciones entre el crédito y los beneficios, expresa: « Págame lo que me debes, es justísima, y emana del derecho de las gentes…[13].

·         Gayo (120-178), remarca un principio (más filosófico que jurídico), por el cual la comunidad de normas y de instituciones del ius gentium descansa en definitiva en un ratio naturalis, únicamente entre todos los hombres, “…el derecho que las luces de la razón establecieron en todos los hombres, es igualmente observado por todos y se llama derecho de gentes, porque él obliga a todas las naciones”[14]

·         Ulpiano (170-228). Distinguía un derecho público, propio del estado en sus uti­lidades públicas y un dere­cho privado, propio de los miembros particulares de ese estado. Subdividía a su vez el derecho en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil[15]. “El de­recho que se establece por una razón natural entre todos los hombres, observado por casi todos los pueblos, se llama derecho de gentes, es decir es un derecho de todas las naciones”. Este derecho introdujo los contratos, la compra-venta, las sociedades, los depósitos….[16]

·         Justiniano (483-565). Publicó un manual de derecho (institutas) y un  digesto, sistematizando las reflexiones de numerosos juristas entre ellos, Ulpiano, Cayo.., reafirmando el principio ratio naturalis  del ius gentium.[17]

Para los jurisconsultos romanos, el derecho de gentes englobaba las relaciones de los individuos entre ellos y las relaciones reciprocas de los pueblos, como también las relaciones entre un Estado y un individuo.

·         San Isidoro de Sevilla (556-636), amplió las definiciones de Cicerón, Ulpiano y Cayo. “El derecho de gentes se manifiestas en la ocupación de tierras, construcciones de edificios, fortificaciones, guerras, prisioneros, servidumbre, restituciones, tratados de paz, armisticios, inviolabilidad de los embajadores o la prohibición de contraer matrimonio con personas extranjeras. Y se llama derecho de gentes porque tiene vigencia en casi todos los pueblos”[18]

·         Guillermo Durando de San Porciano, (1270-1334)[19] confeccionó una lista del derecho de gente muy cercana a las propuestas por Cicerón, que confirman las bases del derecho internacional público.

·         Santo Tomas de Aquino, (1224-1274) en la Suma Teológica, afirmó como principio que “…todos los hombres están de acuerdo, que el derecho de gentes es aquel del que se sirven todas las naciones”,  y que ese derecho “…no es derecho positivo, ya que jamás todas las naciones se reunieron para, de común acuerdo, establecer algo”.  Luego  precisó que: “…puesto que la razón natural dicta aquellas cosas que son propias del derecho de gentes, por ejemplo, las que entrañan evidente equidad, síguese que no están  necesitadas  de  ninguna especial  institución, sino que la misma razón natural  las  instituye, como se ha dicho en el argumento de autoridad aducido” [20] 

·         Francisco de Vitoria (1483-1546), concluyó que la razón humana establece el derecho de gentes que incluye las normas jurídicas positivas comunes en su totalidad: “Lo que la razón natural establece entre todas las gentes o pueblos, se llama Derecho de gentes”.  Precisando que la libertad de navegación y de comercio  derivan  del derecho de gentes: “Por derecho natural son comunes a todos el agua corriente, el mar, los ríos y puertos, y por derecho de gentes licito atracar las naves dondequiera “, y en consecuencia “…que puedan los peregrinos ejercer el comercio sin detrimento de los ciudadanos”[21]. El derecho de gentes es  un pacto común, realizado por individuos o naciones, por ejemplo el derecho de inviolabilidad de los embajadores para tratar de la paz[22]

·         Francisco Suarez (1548-1617): determinó que el derecho de gentes contiene los usos y costumbres comunes a casi todas las naciones aplicados en la guerra justa, la división de reinos, tratados de paz, armisticios, servidumbres, comercio, “solo el uso puede decirse de derecho de gentes, por la conveniencia de todas las gentes en el uso de tales cosas en general; mas, también este uso es efecto del derecho, no el mismo derecho, porque este derecho no procede del uso, sino el uso del derecho”. Es decir que los preceptos del derecho de gentes  “no son por escrito sino por la costumbre, y entre todas o casi todas las naciones…”.  También, “por el derecho de gente ha sido introducido que los comercios sean libres, y se violaría el derecho de gentes si se prohibiesen sin causa racional”, por este derecho han sido introducidos entre todos los hombres contratos, compras, ventas…”[23]

·         Hugo Grocio (1583-1645), padre del derecho internacional público, para quien “el derecho de gentes es el derecho voluntario humano más amplio que el derecho civil, que adquirió fuerza de obligación por efecto de la voluntad de todos los pueblos o al menos de algunos de ellos”. Este derecho de gentes proviene de los acuerdos entre los Estados y de sus voluntades convergentes como resultado de las convenciones internacionales formales[24]. Por otra parte, en la reflexión sobre la libertad de los mares, Grocio consideró que: «  en virtud del derecho de gentes, la navegación es libre de pueblo a pueblo y el comercio es libre entre todos”[25]. El mar, llamado cosa pública o cosa común, debe ser considerado un lugar de pasaje y de libre comercio.

·         Samuel von Pufendorf  (1632-1694): afirmó que el derecho de gentes es el verdadero “fundamento del derecho natural en el cual cada uno debe inclinarse a formar y mantener, en cuanto dependa de él, una sociedad pacífica con todos los demás conforme á la constitución y al objeto de todo el género humano sin excepción”. La sociabilidad es el fundamento de la paz[26].

·         Gottfried Wilhelm  Leibniz (1646-1716, describió que los actos realizados por las naciones o en su nombre, las declaraciones de guerra,  los tratados de paz o de tregua, las sociedades de navegación, los contratos de casamientos de soberanos…constituyen derecho de gentes[27]

·         Cristian Tomasio (1655-1728), se refirió a las normas de conducta que regulan las acciones exteriores en las relaciones entre los hombres, y deduce que el derecho gentes son los pactos tácitos y no tácitos entre naciones independientemente de su condición[28].

·         Christian von Wolff, (1679-1754) precisó que “en virtud del derecho necesario de gentes, existe entre las Naciones una perfecta igualdad de obligaciones y de derecho, porque existe una igualdad de naturaleza”.[29] Es el derecho de gentes o de naciones.  

·         Emmerich de Vattel (1714-1767), precursor de la teoría de la protección diplomática, afirmó que “el derecho de gentes es la ciencia del derecho que existe entre las Naciones, Estados y las Obligaciones que responden a ese derecho”[30]. Coexisten tres tipos del derecho de gentes: voluntario, convencional y consuetudinario que en su conjunto forman el Derecho de Gentes Positivo. El Estado es a la vez fuente y sujeto del derecho de gentes.

·         Jeremy Bentham, (1748-1832). Constató que “El derecho está dividido en derecho interior y derecho de gentes. El primero es el derecho nacional de un país y el segundo es el que regula las transacciones mutuales entre los soberanos y las naciones. Se lo puede llamar exclusivamente derecho internacional”[31]. Para el autor, la economía política por los tratados de comercio, las guerras, el derecho marítimo, están relacionados con el derecho de gentes.

·         Martens, Jorge Federico, (1756-1821). Para este experimentado diplomático, teórico de las relaciones diplomáticas, “El derecho de gentes o derecho de naciones es la aplicación del derecho natural o de la ley divina et primitiva a las relaciones internacionales. Es el derecho público exterior”.[32] 

·         De La Maillardiere, Charles François Lefèvre (1774-1804): El derecho de gentes es el conjunto de leyes que determinan los Derechos entre las Naciones (como personas morales), y las Obligaciones que corresponden[33].

Se observa que desde sus origines, el derecho de gentes era un derecho que regulaba las relaciones entre los Estados, el universo de la diplomacia, el comercio, el derecho marítimo…contribuyendo a su evolución teólogos y juristas. Posteriormente ese concepto fue remplazado por el término derecho internacional público. Numerosos ejemplos de aplicación del derecho de gentes en las relaciones internacionales en Europa y América fueron compiladas en la publicación de Wheaton, Henry en 1865.[34]

Las referencias desde el siglo XIX en los tratados y conferencias internacionales, algunos de ellos bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones (SdN), que no pudo ignorar la justicia argentina en relación al derecho de gentes, por ejemplo:

·         En la conferencia de Londres enero- marzo 1871: convocada a petición de Rusia, quien obtuvo la revisión de las cláusulas del Tratado de París del 30 marzo 1856 sobre la navegación del Mar Negro, se determinó en el protocole I adoptado el 17 enero  1871 que “Los plenipotenciarios (Las Altas Partes Contratantes) reunidos hoy en la Conferencia, reconocen que es un principio esencial del derecho de gentes que ninguna Potencia no puede desvincularse de los compromisos de un Tratado ni modificar sus estipulaciones, sin previo consentimiento de las Partes contratantes, por medio de un entendimiento amistoso “[35]

·         Los tratados firmados durante  los acuerdos de Locarno del 16 octubre 1925, entre Alemania   y Checoslovaquia, y  entre Alemania y Polonia[36] : “constatando que el respeto de los derechos establecidos por tratados, o  como resultado del derecho de gentes, es obligatorio para los tribunales internacionales”.

·         Tratado  de Amistad entre la Bulgaria y la Turquía, firmado a Angora, el 18 octubre 1925[37]: “Las Altas Partes contratantes convienen en establecer  relaciones diplomáticas entre los dos Estados de conformidad a los principios del derecho de gentes…”

·         Tratado de Conciliación y de Arreglo judicial entre España y Suiza, firmado en Madrid el 20 abril 1926[38]: “Si  en una sentencia, dictada conforme al presente Tratado, se estableciese que una decisión  de carácter judicial o de cualquier otra autoridad  dependiente de una de las  Partes contratantes se halla completa o parcialmente en oposición con el derecho de gentes,…”.

·         La conferencia de Stresa (11-14 abril 1935), que recuerda el protocolo de Londres de 1871, precisó en el punto 2 de la Resolución del Consejo de la Sociedad de Naciones del 18 abril 1935: “Que es principio esencial del Derecho de gentes, que ninguna Potencia puede desligarse de las obligaciones impuestas por un tratado, ni modificar las disposiciones del mismo sino de acuerdo con las demás Partes contratantes” y “condena toda repudiación unilateral de acuerdos internacionales”[39]

Es decir, que el derecho de gentes siempre se refirió a las relaciones internacionales entre los estados, al derecho de naciones, y nunca a los crímenes contra la humanidad como afirma la justicia argentina. Ese principio lo recuerdan, entre otros:

·         Robert Redslob: “Los Estado una vez constituidos forman un sistema de normas para regir sus relaciones mutuas, es el derecho de gentes……es una norma exclusivamente convencional”[40].

·         Rawls, Johan: “Por derecho de gentes, yo entiendo una concepción política del derecho y la justicia que se aplique a los principios y a las normas del derecho internacional y a su práctica”.[41] 

La justicia no puede basarse en la “jurisprudencia ad-hoc” de la CSJN, sobre supuestos delitos de derecho de gentes que no están criminalizados en la ley argentina, únicamente porque esos delitos son considerados como tales por el más alto tribunal argentino. Los jueces realizan una interpretación arbitraria e ilegal del artículo 118 de la constitucional nacional para juzgar y sentenciar a hombres y mujeres a quienes se les violan el principio de legalidad y sus derechos humanos en nombre de la protección de esos mismos derechos. La jurisprudencia no puede crear delitos. Paris, 05 diciembre 2015, Prof. Mario Sandoval, marios46@hotmail.com